Régime juridique des logiciels créés par des salariés : 

Régime applicable : En vertu de l'article L.112-2 du code de la propriété intellectuelle, les logiciels sont considérés comme des œuvres de l'esprit. A ce titre, ils sont donc protégés par les dispositions relatives au droit d'auteur. Il s'agit néanmoins d'une catégorie d'œuvre ayant un régime juridique spécifique au plan de la titularité des droits lorsque les logiciels sont créés par des employés.

 Principe de la dévolution automatique des droits à l'employeur : L'article L 113-6 du code de la propriété intellectuelle dispose que "sauf dispositions statutaires ou stipulations contraires, les droits patrimoniaux sur les logiciels et leur documentation créés par un ou plusieurs employés dans l'exercice de leurs fonctions ou d'après les instructions de leur employeur sont dévolus à l'employeur qui est seul habilité à les exercer". Il faut immédiatement souligner que seuls les droits patrimoniaux sont dévolus. En matière de logiciels, il s'agit des droits reconnus aux articles L 122-6 et L 122-6-1 CPI. L'exercice du droit de paternité, et dans une certaine mesure l'exercice du droit de divulgation, seuls droits moraux qui puissent véritablement être reconnus s'agissant d'un logiciel, restent donc acquis à la personne de l'auteur. 

Dérogation aux principes du droit d'auteur : Le mécanisme de la dévolution automatique constitue une dérogation aux principes généraux du droit d'auteur. En effet, l'article L 111-1 CPI dispose que « L'existence ou la conclusion d'un contrat de louage d'ouvrage ou de service par l'auteur d'une œuvre de l'esprit n'emporte pas dérogation à la jouissance du droit reconnu par le présent code ». On remarquera immédiatement que cette dévolution automatique n'est pas d'ordre publique (sauf stipulations contraires) et les parties peuvent donc convenir que l'employé reste titulaire des droits sur les logiciels qu'il crée. Dans la pratique cette situation reste rare. 

Favoriser l'industrie du logiciel : On comprend aisément que le mécanisme de la dévolution automatique est extrêmement favorable à l'employeur. Ceci peut surprendre car le droit d'auteur est tout entier tourné vers la personne de l'auteur qu'il protège. En fait, il faut se souvenir que lorsque le législateur s'est emparé de la question de la titularité des droits sur les œuvres logiciels créées par les employés, en 1985, la profession était déjà organisée. Elle a donc su se montrer suffisamment convaincante pour que le texte voté n'entrave pas le développement d'une industrie à l'avenir prometteur. L'argument qui a prévalu est que l'absence de dévolution automatique entraine une insécurité juridique pour l'employeur. Ce-dernier est en effet toujours exposé au risque d'une clause de cession, dans un contrat de travail, mal rédigée.  

Historique législatif : Le droit du logiciel va ainsi faire son irruption dans le code de la propriété intellectuelle avec la loi n° 85-660 du 3 juillet 1985 relative aux droits d'auteur et aux droits des artistes-interprètes, des producteurs de phonogrammes et de vidéogrammes et des entreprises de communication audiovisuelle. Le principe de la dévolution automatique est immédiatement acquis. Le texte est alors rédigé de la façon suivante : « Sauf stipulation contraire, le logiciel créé par un ou plusieurs employés dans l'exercice de leurs fonctions appartient à l'employeur auquel sont dévolus tous les droits reconnus aux auteurs. ». Le texte sera modifié à l'occasion de la transposition de la directive du Conseil du 14 mai 1991 concernant la protection juridique des programmes d'ordinateur (91/250/CEE). La modification principale provenant de la directive (article 2-3) tient au fait que le législateur précise désormais que la dévolution automatique joue également lorsque le salarié agit d'après les instructions de son employeur. L'ancienne rédaction issue de la loi de 1985 n'a plus été en vigueur à partir du 3 juillet 1992.  

La notion de logiciel : Le code de la propriété intellectuelle ne définit pas la notion de logiciel. Ce qui peut poser problème dans certains cas. Selon les écoles doctrinales, par exemple, un site web ou un jeu vidéo peuvent aussi bien recevoir la qualification de logiciel que celle d'œuvre multimédia, voire recevoir une qualification distributive. Sans entrer dans le débat, retenons que le logiciel est traditionnellement entendu comme l'ensemble des règles, instructions et procédés programmés permettant un traitement automatisé de données. Pour tous les éléments qui ne relèvent pas d'une pure écriture de programmation, l'employeur prudent fera application des règles classiques en matière de droit d'auteur et organisera la cession des droits sur la partie de l'œuvre qui n'est pas strictement du logiciel. Il pourra utiliser à cette fin le contrat de travail.

La notion d'employé : L'employé doit être entendu comme la personne qui fournit un travail dans le cadre d'un lien de subordination en contrepartie d'un salaire. Les tribunaux considèrent le terme employé équivalent à celui de "salarié" utilisé par le code de la propriété intellectuelle à l'article L. 611-7 pour les inventions salariées. Les stagiaires sont traditionnellement exclus de cette catégorie dans la mesure où ils interviennent dans le cadre d'une convention de stage considérée comme un complément de formation. La dévolution automatique ne joue donc pas et seule une disposition contractuelle peut entrainer une cession des droits au profit du maître de stage. Dans les autres situations, le critère du lien de subordination est déterminant. C'est lui qui permet d'exclure le mécanisme de la dévolution automatique dans le cas d'un contrat de commande de logiciel par exemple ou encore pour les mandataires sociaux. Le problème du lien de subordination pose parfois problème dans le cas de gérants salariés ou encore d'employeur-conjoint. Dans ces cas de figure, le lien de subordination est souvent artificiel et en toute logique le mécanisme de la dévolution ne peut donc jouer. 

Le rôle du contrat de travail : La détermination de la relation employé-employeur se fait le plus souvent par le biais d'un contrat de travail. Il convient cependant de rappeler qu'un contrat de travail peut être constaté dans les formes qu'il convient aux parties contractantes d'adopter. Il pourra donc être oral et ne pas exister en tant que tel, même si cette situation est aujourd'hui rare tant elle est risquée pour l'employeur. A défaut de contrat de travail, le registre du personnel sera un élément de preuve intéressant d'autant plus qu'il est, lui, obligatoire. Ce registre contient notamment un certain nombre de mentions permettant d'identifier l'emploi et la qualification, les dates d'entrée et de sortie de l'établissement de chaque salarié. L'article L 620-3 du code du travail précise que ces mentions sont portées sur le registre au moment de l'embauche et de façon indélébile. Ajoutons tout de même que la preuve de la relation employé-employeur pourra être rapportée par tout moyen. 

Logiciel créé dans l'exercice des fonctions : Le premier cas prévu pour la dévolution automatique est celui où le salarié a agit dans le cadre de ses fonctions. Il est traditionnel de dire que l'application du mécanisme de la dévolution automatique ne fait pas de difficultés pour les informaticiens. Cela ne doit pas être admis sans réserves ni nuances. Le terme "informaticien" revêt aujourd'hui des réalités différentes. S'il entre dans les fonctions d'un informaticien programmeur d'écrire des programmes, il n'en est pas de même par exemple pour un administrateur réseau dont la principal fonction sera de paramétrer des logiciels préexistants. Les deux sont pourtant des informaticiens dans le langage courant. Il convient donc pour éviter toute ambiguïté de préciser dans le contrat de travail que la mission du salarié est d'écrire, programmer ou encore développer des logiciels. Encore faudra-t'il que l'employeur puisse prouver qu'il s'agit d'une mission effective et non d'une clause de mission créée pour les besoins de la dévolution.   

Logiciels créés sur instructions de l'employeur : Le deuxième cas prévu pour la dévolution automatique est celui où le salarié a agi sur instructions de l'employeur. Dans ce cas de figure, c'est principalement à des questions de preuve qu'il faut s'intéresser. La charge de la preuve que l'instruction a été donnée pèse a priori sur l'employeur, et il nous semble que seul un écrit puisse être admis. En effet, la logique du code de la propriété intellectuelle impose qu'un auteur ne puisse céder ses droits que dans le cadre d'un écrit précisant les limites de la cession. L'instruction écrite devra être sans ambigüité en application du principe selon lequel les contrats entrainant cession des droits de propriété intellectuelle s'interprètent restrictivement. En l'absence d'instructions claires, les juges pourront utiliser d'autres critères pour apprécier s'il y a eu dévolution ou non. Des juges ont pris en compte le point de savoir si le logiciel a été créé pendant le temps de travail, ou avec les outils de l'entreprise. 

Compétence territoriale : S'agissant d'un conflit portant sur une œuvre salariée, et donc née à l'occasion d'une relation de travail, on aurait pu penser que le juge compétent serait le juge des prud'hommes. Il n'en est rien. L'article L.113-9 CPI dispose en effet que "Toute contestation sur l'application du présent article est soumise au tribunal de grande instance du siège social de l'employeur". 

 Gérer l'avant et l'après contrat de travail : Une grande partie du contentieux trouve sa source dans des situations où l'employé arrive chez son nouvel employeur avec un logiciel préexistant qu'il a lui-même créé. Bien évidement, le mécanisme de la dévolution automatique ne s'applique qu'aux lignes de code écrites après la signature du contrat de travail. Le salarié reste donc titulaire de droit sur la partie créée antérieurement. Si le développement du logiciel continue dans le cadre d'un emploi salarié, l'employeur et le salarié vont donc être co-titulaires de droits sur le logiciel. Lorsque le contrat de travail est rompu, par le fait d'un licenciement, par exemple, l'indivision sur le logiciel permet souvent à l'employé de faire pression sur l'employeur en vue d'obtenir un profit dans le cadre de son conflit aux prud'hommes. Il peut ainsi faire obstacle à l'exploitation future du logiciel motif pris des droits qu'il détient sur la partie du logiciel préexistant à la signature de son contrat. L'employeur a donc le plus grand intérêt, pour éviter ce type de pression, à anticiper cette situation et à obtenir lors de l'embauche une cession des droits sur le logiciel préexistant.