Le terme « saisie-contrefaçon » renvoie à deux modes de saisie que sont la saisie-réelle et la saisie-description. La saisie description consiste dans la seule description de l’objet contrefaisant et peut se concrétiser par l’établissement d’une copie du logiciel contrefaisant . Dans ce cas, le logiciel contrefaisant reste en possession du saisi. La saisie réelle suppose pour sa part une appréhension matérielle et dépossession du saisi de tout ou partie des éléments contrefaisants ou du matériel ayant servi à la réalisation de la contrefaçon. Il est d’usage que l’huissier paye alors la valeur de ce qui est saisi .

Ainsi la saisie contrefaçon peut constituer selon les cas «  une sanction par anticipation lorsqu’elle s’étend à la saisie réelle de tous les objets contrefaisant susceptibles d’être découverts en un lieu et tend ainsi à faire obstacle à la poursuite de leur commercialisation ; soit une simple mesure probatoire, lorsqu’elle se limite à une description ou , qu’étendue à  une saisie réelle, cette dernière n’excède pas le strict nécessaire pour l’administration de la preuve» . D’ailleurs il a été jugé qu’il n’est pas nécessaire pour condamner un contrefacteur qu’une saisie débouche nécessairement sur une saisie réelle ou une saisie description dès lors que d’autres éléments matériels permettent de caractériser le délit.

Sans doute faut-il rappeler que le juge doit « s’efforcer de sauvegarder les droits et intérêts d’un saisi dont la contrefaçon n’est pas démontrée » et donc la saisie réelle ne s’impose que lorsqu’elle est strictement nécessaire à la préservation des intérêts du saisissant.

Le Code de la propriété intellectuelle organise la saisie contrefaçon en matière de logiciel soit par le biais d’une ordonnance du président du Tribunal de grande instance soit sur demande directe du titulaire de droit auprès d’un commissaire de police.

La saisie sur ordonnance du Président du Tribunal de grande Instance :

L’article L 332-4 du Code de la propriété intellectuelle prévoit en matière de logiciels que la saisie-contrefaçon est exécutée en vertu d’une ordonnance rendue sur requête par le Président du Tribunal de grande instance du lieu d’exécution de la saisie. Le président peut autoriser, s’il y a lieu, la saisie réelle.

Cette saisine est effectuée par l'avocat de la victime de l'acte de contrefaçon.

La saisie sur ordonnance est généralement exécutée par un huissier dit instrumentaire. Les pouvoirs de l’huissier instrumentaire étant strictement délimités par l’ordonnance, il est recommandé d'agir par l'intermédiaire d'un avocat spécialisé.

Il convient de relever que le législateur a prévu, en raison du caractère technique des opérations à réaliser, que l’huissier ou le commissaire de police puisse être assisté d’un expert désigné par le requérant.

Une fois la saisie réalisée, le requérant doit assigner le contrefacteur doit agir dans un délai prescrit par voie réglementaire. A défaut la saisie contrefaçon est déclarée nulle.

La saisie réalisée par un commissaire de police :

Le Code de la propriété intellectuelle organise également la saisie réalisée par un commissaire de police. Elle ne nécessite pas une autorisation préalable d’un magistrat. Il suffit donc de s’adresser au commissaire de police territorialement compétent sur le lieu de la saisie.

Il convient de relever que la compétence du commissaire de police s’apprécie en fonction du ressort de compétence territoriale du service auquel il est rattaché et non en fonction de son lieu de résidence administrative  .

Si cette procédure doit être considérée comme souple, le requérant devra au moins apporter un début de preuve de l’acte de contrefaçon dont-il s’estime victime. 

Il faut noter que le Code de la propriété intellectuelle réserve l’intervention du commissaire à la seule saisie description. Le commissaire de police ne peut pas faire une saisie réelle du logiciel.